La Corte dei conti Lombardia, con del. n. 187/2023, ha fornito interessanti spunti in materia di incentivi alle funzioni tecniche di cui all’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023, utili per la redazione della relativa disciplina regolamentare di ogni ente.
Li sintetizziamo come segue:
1) In primo luogo, con la nuova formulazione non sono più elencate nel testo dell’articolo le attività incentivabili, ma esse vengono demandate in prima istanza all’allegato I.10 che si prevede sarà abrogato e sostituito nel tempo con l’entrata in vigore di un decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici;
2) In secondo luogo, la previgente normativa prevedeva che gli oneri per incentivi “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture”. Per consolidata giurisprudenza, tale formulazione restringeva il campo di applicazione degli incentivi alle sole procedure di gare di appalto. Il comma 1 dell’art. 45 prevede, invece, che gli oneri “sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture”, estendendo in tal modo l’ambito di applicazione a tutte le procedure di affidamento;
3) La terza novità introdotta con il comma 1 dell’articolo 45 riguarda i soggetti che attivano le procedure di affidamento. Sullo specifico punto, mentre il previgente art. 113 del D.lgs. 50/2016 si limitava ad individuare tali soggetti nelle sole “stazioni appaltanti”, l’art. 45 introduce a fianco di queste anche “gli enti concedenti”. La disposizione del comma 1 dell’art. 113 faceva, infatti, riferimento “agli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”, mentre la formulazione del comma 1 dell’art. 45 del D.lgs. 36/2023 fa riferimento “agli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”. Le definizioni introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici assumono particolare rilievo in quanto rendono esplicito il concetto di ente concedente come soggetto che affida contratti di concessione. Da questi incontrovertibili elementi testuali, emerge con chiarezza la volontà del legislatore sull’applicabilità dell’art. 45 ai contratti di concessione;
4) alla luce degli elementi tratti dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, è possibile affermare che il partenariato -pubblico privato, definito secondo i criteri previsti dal comma 1 dell’art. 174 del D.lgs. 36/2023 e realizzato tra un ente concedente, come definito dal comma 2, con i requisiti previsti dal comma 5 dello stesso art. 174, è un’operazione economica nella quale può essere prevista l’applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche, sempre che le attività svolte siano quelle previste dall’all. I.10 del D.lgs. 36/2023 e gli incentivi siano “a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”, come prescritto dal comma 1 dell’art. 45;
5) L’articolo 179, ai commi 1 e 2, stabilisce: “1. Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. 2. Il valore è stimato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto detto bando, al momento in cui l’ente concedente avvia la procedura di aggiudicazione della concessione. Se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore al valore stimato di oltre il 20 per cento, si considera il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione.” Ai successivi commi, la norma specifica poi la metodologia di calcolo e i vincoli da rispettare per evitare l’esclusione elusiva delle concessioni dalle procedure previste dal codice.
Secondo le predette disposizioni, dunque, il valore della concessione (tipologia di contratto definito dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato come figura contrattuale “di default” del partenariato pubblico-privato) deve essere presente e stimato al momento dell’invio del bando di gara o, laddove siano previste altre procedure di affidamento, al momento in cui l’ente avvia la procedura di aggiudicazione.
6) L’ultimo quesito posto, concerne, invece, la possibilità o meno “di liquidare gli importi previsti dal comma 3 dell’articolo 45 non al termine della vigenza del contratto e in conseguenza dell’approvazione degli atti di contabilità finale dei lavori, del servizio o dell’acquisto, ma con cadenza periodica, previa verifica della corretta esecuzione della prestazione incentivata nel periodo di riferimento e salva la ripetizione totale o parziale dell’importo erogato nel caso in cui si verificasse uno degli eventi cui la norma riconnette la riduzione dell’importo (incremento dei tempi o dei costi della commessa)”.
In primo luogo occorre evidenziare che il nuovo codice non prevede una esplicita disciplina al riguardo, sebbene oggettivamente l’estensione dell’applicabilità degli incentivi per funzioni tecniche a nuove procedure di affidamento e a nuove forme contrattuali possa generare la necessità di specifiche riflessioni in materia. In proposito, in ogni caso, è determinante l’indicazione proveniente dall’art. 4 del D.lgs. n. 36/2023 laddove stabilisce che “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”, e l’art. 1 sul “Principio del risultato” al comma 4 statuisce che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.
Giova, infine, ricordare che l’art. 45 del D.lgs. n. 36/2023, sebbene non faccia più esplicita menzione al “regolamento” che era, invece, espressamente previsto dall’art. 113 del D.lgs. 50/2016, al comma 3, con riferimento alle modalità applicative per il riconoscimento degli incentivi, statuisce che i criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, “sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice”. Anche il nuovo codice, quindi, sembra lasciare spazi che possono essere colmati dall’esercizio della potestà regolamentare delle pubbliche amministrazioni.